摘要：刑法学界对专断的医疗行为正当化的理论根据存在"伤害说"和"非伤害说"的争议,但是无论基于何种立场均未能提供重要的理论支撑。社会个体由于获取信息的局限或者能力的欠缺在某些情形下无法形成有效的决定,国家基于法律父爱主义立场赋予的强制能够避免患者进一步损害自身利益,因而具有正当性的一面。在贯彻法律父爱主义的同时需要区分强制的程度,只是在当事人面对待决事项尚未行使有效同意,国家从最大限度地维护患者最佳利益出发才能作出干预的决定。因此,在刑法教义学视域,需要区分"患者或者家属能表达意志的场合"和"患者或家属不能表达意志的场合"对医生的专断医疗行为进行具体判断。

关键词：父爱主义;有限理性;违法阻却;危险允许

一、问题的提出

年8月31日，医院绥德院区妇产科，一名孕妇从五楼分娩中心坠下，因伤势过重，经医护人员抢救无效身亡(以下简称“榆林产妇跳楼案”)。事发后，围绕“究竟是谁拒绝为产妇实施剖腹产”，医院和死者家属各执一词。医院对外声称:“在孕妇入院待产之时，医院方就通过彩超发现胎儿的头部较大，顺产会有风险，建议家属选择剖腹产，结果产妇丈夫和产妇都选择了注射缩宫素催产的方式顺产。”医院公布了产妇及其家属在“产妇住院知情同意书”上的签字。所以，医院坚持要她顺产而拒绝为其剖腹产，还是其家属拒绝签剖腹产手术同意书导致产妇情绪失控跳楼轻生，便成为该起“罗生门”事件的关键所在。如果说该起案件尚未能盖棺论定，那么让我们将眼光转医院发生的另一起案件(以下简称“北京孕妇惨案”)，或许能使我们不再纠结“罗生门”事件的怪诞。年，一名孕妇因难产生命医院，当时孕妇情况非常危险，必须马上进行剖腹产手术。医院决定为身无分文的孕妇免费治疗，而其丈夫却拒绝在手术通知单上签字。面对孕妇危急情况，医院一方面请紧急调查该孕妇户籍并联系除其丈夫之外的其他家属;另一方面上报北京市卫生系统的各级领导，最后得到的指示却为:“如果家属不签字，不得进行手术。”结果产妇、胎儿双亡。

比较上述两起案件，存在以下相似之处，其一，家属均未在手术通知单上签字。其二，医院在未得到患者家属同意的情况下拒绝采取进一步的治疗措施。特别是“北京孕妇惨案”不禁让人为之一怔:一个救死扶伤的医疗场所，在丈夫拒绝签字或者其他家属无法签字的情况下，只能眼睁睁地看着患者死亡而“束手无策”。那么，紧急情况下是否必须由病人或者家属签字?我国《侵权责任法》第56条和国务院颁布实施的《医疗机构管理条例》第33条对此均有明确规定，即只要满足以下条件，医疗机构在患者及其家属拒绝签字的情况下也可采取紧急治疗措施:(1)发生了患者生命垂危等紧急情况;(2)尚未取得患者以及其家属的同意;(3)经医疗机构负责人以及授权负责人同意。

既然相关法律对此已有明确规定，为何医疗机构在手术之前依然要求患者以及其家属签字?如此便涉及到另一深层次问题:民法或者行政法承认的“专断的医疗行为”在刑法中是否免责并不明确。特别是近几年来，不乏有学者主张对专断的医疗行为进行司法入罪化。因此，医生在患者或者其家属尚未同意的情况下更加不敢进一步实施治疗措施。基于此，本文将进一步梳理专断医疗行为正当化的刑法障碍，力图引入法律父爱主义理论对其正当化根据进行阐释并明确其适用范围和界限，以期对我国刑法学的发展有所裨益。

　二、专断医疗行为正当化的刑法障碍

19世纪之前，大陆法系国家普遍承认医生的专断医疗行为具有正当性和合法性。然而，这种承认仅基于传统的自然正义的视角，尚未与刑法产生关联，更未与犯罪等同。年德国帝国法院审理了“医师未经过罹患骨癌的小女孩的父亲同意，权衡各种风险之后擅自对小女孩实施了截肢手术”案(以下简称“骨癌案件”)，彻底打破了专断医疗行为无罪化的局面。虽然该医师通过手术成功地控制了患者小女孩病情并保住了其性命，一审法院也据此认定医师的行为具有正当性，但帝国法院的态度却与之相反，认为未经患者或者患者家属同意的手术不能排除伤害罪的构成要件符合性，最终作出“撤销原判、发回重审”的决定。该判决一经作出便迅速引起了极大